Boşanmada Birlikte Velayet_{İsviçre Medeni Kanunu'nda Yapılan Değişiklikler Işığında}

"Günümüzde boşanma hukukunun nihai amacının boşanmanın neden olduğu zararların sınırlandırılması olduğu ifade edilmekte, bu kapsamda boşanmada birlikte velayet, boşanma hukukunun bu amacını gerçekleştirmeye ve boşanmanın ebeveynler ve çocuklar üzerinde yarattığı etkileri en aza indirgemeye çalışmaktadır.

Birlikte velayete karşı yöneltilen bir dizi eleştiriye rağmen çocukların boşanma ile baş edebilmesini sağlayan en uygun velayet modelinin birlikte velayet modeli olduğu yönündeki görüş, her geçen gün kendisine daha fazla taraftar bulmaktadır.

Nitekim boşanmanın çocuğun gelişimi ve psikolojisi üzerinde yarattığı kısa ve uzun vadeli etkileri değerlendiren araştırmaların, çocuğun sağlıklı şekilde gelişimi için hem ana hem de babaya ihtiyacı olduğunu bilimsel olarak ortaya koyması üzerine, ana babanın velayet hakkı kapsamındaki birlikte sorumluluklarının sadece evlilik birliği devam ettiği sürece değil de, evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde de devam etmesi yönündeki anlayış egemen olmuş ve neredeyse tüm batı ülkelerinde, boşanmadan sonra ve aynı zamanda evlilik dışı beraberlikler bakımından birlikte velayete imkan tanıyan yasal düzenlemeler çocuğun yararı doğrultusunda yürürlüğe girmiştir.

Bilindiği üzere, velayet hakkının kullanılmasında temel amaç çocuğun yararının korunmasıdır. Günümüzde velayet hukukunda çocuğun yararının en iyi şekilde, ana babanın tıpkı evlilik birliği içerisinde olduğu gibi boşanmadan sonra da çocuğun gelişim ve yetiştirilmesinden birlikte sorumlu olmaya devam etmeleri halinde korunacağı kabul edilmektedir. Modern boşanma hukuku ve bu anlamda velayet hukukunun getirdiği yeni bakış açısı çerçevesinde; ana baba hakkına bağlanmış olan bakım ve yetiştirme yükümlülüğü evlilikte olduğu gibi boşanmadan sonra da devam etmekte ve anne ve baba boşanmak suretiyle bu sorumluluklarından kurtulamamaktadır.

Alman ve Avusturya Medeni Kanunlarının evlilik dışı çocuğun velayetinin ana ve baba tarafından birlikte kullanılmasını ananın rızasına bağlamış olan hükümlerinin AİHM’in önüne gelen iki önemli karar ile AİHS m. 8 ve AİHS m. 14’e aykırı bulunması üzerine, Alman Anayasa Mahkemesi’nin ve Avusturya Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlar doğrultusunda önce Avusturya Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin hükümleri 1 Şubat 2013 tarihinde yürürlüğe giren Çocuk Hukuku Değişikliği Kanunu ile revize edilmiş, hemen ardından Alman Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin hükümleri 19 Mayıs 2013’te yürürlüğe giren Velayet Hukuku Reformu Hakkında Kanun ile değiştirilmiştir. AİHM kararlarının ve Anayasa Mahkemesi kararlarının etkisiyle, ana babanın medeni durumundan hareketle çocuğun velayetinin tespit edilmesine ilişkin anlayışın Alman ve Avusturya hukukları ile birlikte pek çok Avrupa ülkesi tarafından terk edilmesi üzerine, İsviçre Medeni Kanunu’nun velayet ve vesayete ilişkin hükümleri 1 Temmuz 2014 yürürlük tarihli revizyon ile değiştirilmiş ve birlikte velayet İsviçre hukuku bakımından kural haline gelmiştir.

Belirtelim ki İsviçre’de velayet hukuku alanında yapılan değişiklikler İsviçre Medeni Kanunu’nun mehaz kanunumuz olması sebebiyle ayrı bir öneme sahiptir ve incelenmeye değer. İsviçre’de en son velayet hukuku revizyonunun devamı niteliğinde olan 1 Ocak 2017 yürürlük tarihli çocuk nafakasına ilişkin bir revizyon daha gerçekleşmiş ve söz konusu revizyon çerçevesinde İsviçre Medeni Kanunu’nun 298. maddesine iki fıkra birden eklenmiştir.

Medeni Kanunumuzda, boşanmadan sonra velayetin ana baba tarafından birlikte kullanılmasına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte, evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi üzerine velayetin ebeveynler tarafından birlikte kullanılmasının karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi, Medeni Kanunumuzun mevcut hükümleri bakımından mümkün olup olmadığı, Türk hukuk öğretisi tarafından uzunca bir süredir tartışılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun yürürlükteki hükümleri çerçevesinde boşanmada birlikte velayete hükmedilip hükmedilemeyeceğine ilişkin tartışma Medeni Kanunumuzun 182/2. maddesi ile 336/3. maddesi üzerinden devam etmektedir.

Uygulamada Yargıtay 2017 yılına kadar vermiş olduğu kararlarda velayetin kamu düzenine ilişkin olduğu ve Türk Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin hükümlerinin emredici olduğu gerekçesiyle, boşanmadan sonra birlikte velayete imkân tanıyan yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin talepleri reddetmekteydi.

Ancak Türkiye’nin 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ü 6684 sayılı Kanun’la uygun bulması ve Protokol’ün 9. maddesi gereğince 1 Ağustos 2016’da yürürlüğe girmesinin ardından Yargıtay görüş değiştirerek, birlikte velayet uygulamasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığına karar vermiştir.

Yargıtay’ın içtihat değişikliğine gitmesinden bir süre sonra bölge adliye mahkemeleri de Ek 7 No’lu Protokol’ün 6684 sayılı Kanun ile yürürlüğe girmesiyle birlikte, Anayasa m. 90/son gereği birlikte velayeti engelleyen Türk Medeni Kanunu hükümlerinin örtülü olarak yürürlükten kalktığı gerekçesiyle birlikte velayete hükmedilmesi gerektiği yönünde kararlar vermişlerdir.

Görüldüğü üzere hukukumuz bakımından boşanmadan sonra velayetin birlikte kullanılmasının Medeni Kanunumuzun yürürlükteki hükümleri bakımından mümkün olup olmadığının yanı sıra, Ek 7 No’lu Protokol’ün “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir” şeklindeki 5. maddesinin Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası hükmü karşısında iç hukukumuza etkisinin ne olduğu sorularının cevaplandırılması gerekir.

Bir yandan Türkiye’nin 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ü onaylamasının 6684 sayılı Kanun’la uygun bulunması üzerine boşanmada birlikte velayete ilişkin olarak süregelmekte olan tartışmanın yeniden alevlenmesi, öte yandan Alman, Avusturya Medeni Kanunlarında ve özellikle mehaz kanunumuz olan İsviçre Medeni Kanunu’nda boşanmadan sonra velayetin birlikte kullanılmasını mümkün kılan revizyonların yapılması “İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet” başlıklı çalışmanın profesörlük takdim tezi olarak yazılmasının başlıca sebeplerini oluşturmuştur.

“İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet” başlıklı çalışma Hamburg Max-Planck Mukayeseli ve Milletlerarası Özel Hukuk Enstitüsü’nün tarafıma verdiği araştırma bursu ile desteklenmiştir.

Hamburg Max-Planck Mukayeseli ve Milletlerarası Özel Hukuk Enstitüsü Müdürlüğü’nün sunmuş olduğu geniş araştırma olanakları için başta Enstitü Müdürleri Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Jürgen Basedow, Prof. Dr. Dr. h. c. Holger Fleischer LL.M (Michigan) ve Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Reinhard Zimmermann olmak üzere, Enstitü’de bulunduğum sürece göstermiş oldukları yakın ilgiden ötürü kütüphane sorumluları Sayın Claudia Holland ve Sayın Elke Halsen-Raffel’e çok teşekkür ederim.

Hamburg Max-Planck Mukayeseli ve Milletlerarası Özel Hukuk Enstitüsü’nde yürüttükleri bilimsel çalışmaları sırasında, değerli dostlukları ve destekleri ile çalışmanın ortaya çıkmasını kolaylaştıran İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyelerinden değerli meslektaşım ve arkadaşım Doç. Dr. Başak Baysal’a; tezle ilgili kaynakların taranmasından, toplanmasına kadar tezin her aşamasında yanımda olan ve sadece Enstitü’de birlikte çalıştığımız sürece değil, sonrasında da hiçbir zaman desteğini ve dostluğunu benden esirgemeyen İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalının değerli öğretim üyelerinden, Dr. Öğretim Üyesi Bahar Öcal Apaydın’a, kıymetli zamanı ve zorlu doktora tez çalışmasından fedakârlık ederek, fotokopi çekme eziyetini keyfe dönüştüren Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı öğretim elemanlarından araştırma görevlisi Dr. Bilge Aytuygar’a; Enstitü’de yürüttüğü kapsamlı doktora tez çalışmasına ve zamanla yarışmasına rağmen kısa süreliğine gittiği İsviçre’den çalışmanın İsviçre hukukuna ilişkin kaynaklarını bana hızla ulaştıran İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalının çalışkan öğretim elemanlarından araştırma görevlisi Efe Can Yıldırır’a gösterdikleri yakın ilgi için teşekkür ederim.

Akademik kariyerin en yoğun süreçlerinden birisi olan doçentlik tez yazma sürecinde olmasına rağmen, anayasa hukukuna ilişkin makale ve eserlerin güncel basılarına ulaşmamı hızla ve büyük bir nezaketle sağlayan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalının değerli öğretim üyelerinden, Dr. Öğretim Üyesi Oya Boyar’a en içten teşekkürlerimi sunarım.

Merkezinde çocuğun yer aldığı çalışmanın, çocuğun ve çocukluğun tarihine ilişkin kaynaklarına ulaşmamı sağlayan sevgili arkadaşım, değerli tarihçi Dr. Sevcan Başboğa’ya dostane sevgisi, uzun sohbetleri ve desteği için müteşekkirim.

Kitabın basısının yayına hazırlanmasında, tashihleri büyük bir özveri ile gerçekleştiren ve ilk okumaları yapan değerli araştırma görevlileri, İsmail Dede ve Egemen Işık’a yardım ve nezaketlerinden ötürü çok teşekkür ederim.

Hiç şüphesiz en büyük teşekkürü her zaman olduğu gibi, uzun ve sistemli bir çalışmanın tüm zorluklarını benimle birlikte yaşamak zorunda olan anneciğim hak ediyor. O hayatımı bu kadar kolaylaştırmasa ve beni cesaretlendirmese, eser bu haline kavuşamazdı, minnettarım.

Son olarak, çalışmanın basımını kısa bir süre içerisinde ve titizlikle gerçekleştiren başta Y. Ziya Gülkök ve Muharrem Başer olmak üzere, Yetkin Yayınevi’nin tüm çalışanlarına emekleri için çok teşekkür ederim." (Tanıtım Yazısı)